اينجا هستيد: سایت حقوق > حقوق بین‌الملل > حقوق تطبیقی > تطبیق نظام حقوقی اسلام با حقوق وضعی معاصر
منتشر شده: 12 ژوئيه 2015

تطبیق نظام حقوقی اسلام با حقوق وضعی معاصر

مقدمه
1. تعریف نظام حقوقی در اسلام (Legal system of islam)
نظام در این اصطلاح یعنی مجموعه ای از عناصر به هم پیوسته و هدفمند که هدف واحدی را تعقیب کند، و قانون (Law) به مفهوم عام خود، مجموعه قواعدی است که نظام معیشت و زندگی جامعه را تنظیم می کند؛ قواعدی که دولت و ملت، ملزم به رعایت و احترام آن هستند؛ اگر چه با پشتوانه قدرت و استفاده از زور باشد.
اسلام، آخرین دین خداوند، دین فطرت و زندگی، دین دانش، عدالت، انصاف وارزشهای اخلاقی، دینی که سراسرش نظام است، نظام اعتقادی صحیح و پیراسته ازخرافات، نظام آداب نیک، نظام عبودیت و بندگی خداوند، نظام حکومت و سیاست،نظام سرمایه و اقتصاد، نظام ازدواج و خانواده و احوال شخصی، نظام تعلیم و تربیت مترقی، نظام قضاوت و دادرسی، نظام حقوق و قراردادها، نظام جنگ و صلح و نظام تمامی امور و در یک کلام، اسلام، عقیده، شریعت، سیاست و حکومت است.(2)
اسلام با این هویت، فرصتی اندک و کوتاه یافت تا در شرق و غرب گسترش یابد و به سرعت، گروههایی از مردم، آن را پذیرفتند و تمدن انسانی جدیدی را در عرصه بین المللی پدید آورد. اسلام در تمام شئون و ابعاد علمی، اقتصادی و اجتماعی تمدن جهانی، نقش بارز و آشکاری را ایفا کرد و با پشتیبانی شریعت جاودانه اش، تمدنی جهانی شد؛ شریعتی که شیوه زندگی کامل و تازه ای را بنیان نهاد؛ شیوه ای که تمامی حوزه های عقیده، اخلاق و حقوق را در حیات فردی و اجتماعی انسان، زیر پوشش قرار داد.
در تعریف نظام حقوقی اسلام، می توان گفت: نظام حقوقی در اسلام، همانا جزشریعت اسلامی، چیز دیگری نیست؛ شریعت با این ویژگیها که مجموعه ای است ازعناصر به هم پیوسته که یک کل را تشکیل می دهد و با اداره تمام شئون حیات فردی واجتماعی و ایجاد تمدن شرقی که بر همه نظامهای وضعی شرق و غرب برتری دارد، عهده دار سعادت و کمال انسان است.
2. اصالت بررسیهای شریعت اسلام و درونمایه غنی آن
فقهای مسلمان به شکل گسترده، دقیق و عمیق، در شریعت اسلام تحقیق و بررسی کرده اند و یک نظام علمی کامل را مبتنی بر این شریعت، بنیان نهاده اند. این شریعت دارای مبادی، منابع، مکتب حقوقی خاص، تقسیم بندیهای روشن و علوم زیر مجموعه و مرتبط است. میراث فقهی اسلام، با توجه به مجموعه های فقهی و تالیفات ارزشمندو علوم متعددی که دارد، قابل قیاس با هیچ نظام حقوقی یا شریعت دیگری نیست. این میراث، میراثی سنگین، ارزشمند و کهن است.
بنابر این، شریعت اسلامی، ریشه دار و اصیل است و از هیچ الگوی دیگری اقتباس ونقل نشده است. این شریعت، کاملا مستقل از حقوق روم است؛ همان گونه که کنفرانسهای بین المللی حقوق تطبیقی و بزرگان و دانشمندان حقوق غرب در سالهای 1932 و 1950 میلادی به استقلال و اصیل بودن آن اعتراف کردند و در 27 ژوئن 1951 میلادی نیز در بزرگداشتی که در دانشکده حقوق پاریس با نام «هفته شریعت اسلامی» برای بررسی برخی موضوعات این شریعت برگزار شد، در ستایش و تجلیل از آن، سخن گفتند. در سال 1966 میلادی نیز نخبگانی از حقوقدانان غرب در باره آن نوشتند؛ بزرگانی مانند رنه داوید (حخسچ-ث ) که از بزرگ ترین اساتید کنونی حقوق تطبیقی در فرانسه است و می نویسد: «شریعت اسلامی همچنان از نظامهای حقوقی بزرگ در دنیای معاصر به شمار می رود».(3)
3. نظریه کلی علم حقوق و اصول فقه
در پژوهشهای حقوقی رایج، مباحث حقوقی در دو سطح جداگانه، مورد بررسی قرار می گیرد:
الف) بررسی تفصیلی احکام و مسائل حقوقی: دراین سطح، تمام تفصیلات قواعد حقوقی در رشته های مختلف آن، در طول سالهای درسی در دانشکده های حقوق بررسی می گردد؛ همانند فقه که تمام مسائل فقهی، مسئله به مسئله از کتاب طهارت تادیات بحث می شود.
ب) بررسی کلی احکام و مسائل حقوقی: این سطح از بحث حقوق، به بررسی مبادی، منابع، تقسیمات، طبیعت قاعده حقوقی، بیان مکاتب حقوقی، دیدگاهها ونظامهای حقوقی اختصاص دارد و در دانشکده های حقوق، این مباحث به دیدگاه ونظریه کلی علم حقوق مشهور است و به مثابه مقدمه علم حقوق تدریس می شود.گاهی نیز به آن «علم اصول حقوق» گویند.
در مدارس دینی «علم اصول فقه» تدریس می شود که به منزله ابزاری است برای استنباط احکام شرعی، و به این اعتبار، مدخل و مقدمه ای برای مباحث استدلالی وتفصیلی در علم فقه، و به همین دلیل به آن «اصول استنباط» نیز می گویند.
4. فرق اصول فقه و اصول حقوق
برخی ممکن است تصور کنند «علم اصول فقه» و «علم اصول حقوق» هر دو، ماهیتا یکی است؛ زیرا هر دو، مدخل و مقدمه ای برای علم فقه و علم حقوق است؛ چنان که هر دو، بحثهای مشترکی نیز دارد.(4) اما این تصور، سطحی و فاقد دقت وتامل کافی است؛ زیرا علم اصول حقوق، معطوف به نظریات پیشین و احکام حقوقی است که هم اکنون در جامعه در حال اجراست و با این علم، انسان به اصول این آرا واحکام - که به عنوان پیش فرضهای حقوقی در حال اجراست - آشنایی می یابد، امادر علم اصول فقه، چنین آرا و احکامی از قبل پذیرفته شده و مفروض نیست تا این علم، معطوف به آن آرا باشد، بلکه پژوهشگر دراین علم، در پی آشنایی با مبادی ومنابعی است که در استنباط احکام مورد استفاده قرار گیرد و با توجه به این جهت است که در تعریف علم اصول فقه گفته اند: علم به کبرویات و اصولی است که درصورت ضمیمه شدن به صغرویات و فروع، نتیجه اش حکم شرعی است.
5. طرح ایجاد تحول در علم اصول حقوق، با استفاده از پژوهشهای اصولی در شریعت اسلامی
برای بیان این حقیقت و ضرورت ضمن تایید بیان علامه سید محمد تقی حکیم که دراثر ماندگار خود «الاصول العامة للفقه المقارن» می نویسد:
علم اصول حقوق، نیاز مستمر و شدید به تطور و تحول دارد و مصلحی را می طلبد تابا دست توانای خود، همت گمارد تا مباحثی را از علم اصول فقه اقتباس و وارد این علم کند و در نتیجه، قواعد کلی را بنیان نهد تا در شرایطی که نصوص قانونی به دلایلی مانند: پیچیدگی متن، تعارض، سکوت وجهات دیگر که مانع از استناد به قانون می شود، برای حل مشکل کافی نباشد، این قواعد برگرفته از اصول فقه، مرجع برای تعیین وظیفه و حکم قرار گیرد و بدین وسیله، از تحکم قضات و اجتهادات آنها که پایه و اساس درستی ندارد، جلوگیری شود.(5)
براین گفته می افزاییم که ایجاد تحول و دگرگونی در مباحث حقوقی، از جهات مبادی،منابع، قواعد، روشها، مکتبها و نظم، تنها با مدد گرفتن از اصول فقه، عملی نیست، بلکه این کار به علوم دیگری از شریعت اسلام، مانند علم کلام، فلسفه، فقه و تفسیر نیزنیازمند است.
اساتید بزرگ حوزه علمیه قم در نوشته های خود، به جنبه هایی از این کار اهتمام ورزیده اند؛ مانند علامه فیلسوف، آیة الله مصباح یزدی که کتاب «حقوق و سیاست درقرآن کریم»(6) و استاد بزرگ تفسیر، آیة الله جوادی آملی که کتاب «فلسفه دین و حقوق بشر» و علامه محقق، آیة الله محمد تقی جعفری (قدس سره) که کتاب «فلسفه دین و فقه» را نوشته اند و همان گونه که پژوهشگران و محققان دیگری در دفترمشترک همکاری حوزه و دانشگاه «مقدمه حقوق اسلامی» را تالیف کرده اند، کارنگارش، تحقیق و توسعه بیشتر مباحث حقوقی در حوزه علمیه و مبارک قم، همچنان ادامه دارد.
6. مفاهیم و کاربردهای مختلف واژه «قانون» و «حقوق».
با توجه به کاربردهای متعددی که واژگان «قانون» و «حقوق» و مانند آن دو، در علوم اسلامی دارد، برای زمینه سازی بحث در فصول آینده، دراین مقدمه به شرح این دوواژه می پردازیم:

الف) قانون
1. ریشه تاریخی قانون: در بحث از تاریخ واژه «قانون» باید توجه کرد که اصل آن، برگرفته از واژه یونانی (Kanun) است، اما پس از ارتباط زبان یونانی با زبان عربی، این کلمه وارد زبان عرب شد و به صورت استعاره به کار رفت. گفته می شود که این کلمه در اصل به معنای «المسطرة»؛ یعنی چوب راست به کار رفته است.
2. ریشه لغوی قانون: قانون در لغت، به معنای «قاعده» و قاعده نیز به معنای نظام واستقرار بر یک سبک و اسلوب اساسی و فراگیر است؛ پس قاعده یا قانون، هر نوع رابطه ای است که محصول دو پدیده باشد؛ به گونه ای که هرگاه یکی از آن دو پدیده رخ دهد، پدیده دیگر نیز به تبع آن، پدید آید. مطابق همین معناست که می گویند: «قانون جاذبه زمین» زیرا این قانون، بر پدیده سقوط هر جسم (که به دنبال رها شدن آن در فضا اتفاق می افتد) دلالت دارد؛ یا «قانون جوش آمدن آب» در صد درجه حرارت یا «قانون کروی بودن زمین و پی هم آمدن شب و روز و فصول چهارگانه» و«قانون بقای انرژی» و یا «قانون عرضه و تقاضا» و کاربردهای شبیه این موارد. دربررسی علم حقوق، این مفاهیم از قانون، منظور نیست.
3. ریشه اصطلاحی قانون: واژه قانون در معنای اصطلاحی، مفاهیم زیر را افاده می کند:
اول: مجموعه ای از قواعد کلی، رها از قید و الزام آور که رفتار اجتماعی انسان را تنظیم می کند؛ به گونه ای که مخالفت با آن، کیفر، و عمل به آن، تشویق و پاداش را از سوی قدرت حاکم که عهده دار اجرای آن است، به همراه دارد. ان شاء الله شرح آن درفصل اول خواهد آمد.
واژه (law) در زبان انگلیسی و (Droit) در زبان فرانسوی، معادل این معنا را می سازد و هرگاه گفته شود (Rule of law) منظور از آن، «قاعده قانونی» است و معادل آن در زبان فارسی، واژه «حقوق» است؛ به مفهوم اسم جمعی، نه به مفهوم جمع در مقابل مفرد. واژه «شرع» یا «شریعت» نیز به همین معناست و «شرایع اسلام» یعنی قوانین اسلام، که جمع قانون در اینجا به همین معنا به کار رفته است.
دوم: گاه از دایره قانون، مجموعه ای از قواعد حقوقی که مربوط به کشور خاص و دردوره زمانی معین اجرا می گردد، اراده می شود و به دو جهت و اعتبار، به آن «قانون وضعی» می گویند:
أولا، به اعتبار وضع و اجرای آن با اراده قدرت حاکم، و ثانیا، به اعتبار تفاوت آن بااحکام و مقررات دیگری که مرجع اجرایی معینی ندارد؛ مانند: اصول اخلاق، شرف،کرامت و شئونی که به اینها برمی گردد.
هرگاه قانون جاری در کشورها مورد بررسی قرار گیرد، به همین مفهوم استعمال می شود؛ مثلا گفته می شود: «قانون مالزی» یا «قانون نیجریه» یا «قانون ایران»، و غالبا استعمال کلمه قانون به این مفهوم، با پسوند کلمه «وضعی» همراه است؛ مثل «قانون وضعی مالزی» و... .
معادل این مفهوم از قانون، در زبان انگلیسی، واژه (Positive Law) و در زبان فرانسوی، واژه (Droit Positif) است و طبق این معنا به نفس قاعده حقوقی لازم الاجرا از سوی یک دولت نیز «قانون» می گویند و بعید به نظر نمی رسد که دو اصطلاح «مسئله شرعی» و «حکم شرعی»؛ یعنی آنچه مجتهد مطابق استنباط خود به آن دست می یابد، ماهیتا مرادف با همین معنا از قانون باشد. در فارسی، واژه «حقوق» به این معنا نیز به کار می رود؛ مانند «حقوق ایران».
سوم: قانون به مفهوم و معنای مجموعه احکام و قواعدی که قوه مقننه تشریع و صادرمی کند. طبق این معنا قانون، امری است که برای همیشه تدوین یافته باشد و به معنای تشریع است. در زبان انگلیسی، واژه (Legislation) و در زبان فرانسوی، واژه (Legislation) برای افاده معادل این مفهوم به کار می رود.
بعید نیست که قانون به این مفهوم، مرادف اصطلاح «فقه» در اسلام باشد. اما در زبان فارسی، بیشتر از واژه «قانون» همین معنا اراده می شود. واژه «تشریع» یا «تقنین» درزبان عربی نیز به همین معنا به کار می رود؛ در جایی که بیشتر ضوابط مربوط به یک یاچند رشته از حقوق، به صورت علمی و منطقی، گرد آوری و جمع بندی گردد؛ مثلا از تشریعی که در آن، قواعد مربوط به یکی از رشته های حقوق، جمع و تدوین می گردد، به «تقنین» تعبیر می کنند؛ مانند «تقنین مدنی» یا «تقنین تجاری» یا «تقنین جنایی».
چهارم: قانون به مفهوم علم حقوق؛ که در بردارنده رشته های مختلف آن است و آنچه در دانشکده های حقوق، با این نام تدریس می شود و در زبان عربی به آن، «علم حقوق» نیز می گویند، اما استعمال قانون شایع تر است و در زبان انگلیسی وفرانسوی، از این معنا به دو واژه («juris prudence» و«Science du Droit») تعبیر می کنند؛ چنان که این اصطلاحات بیگانه، بر علمی که از نظریات و قواعد کلی، حقوق یا اصول حقوق بحث می کند نیز اطلاق می شود. درفرهنگ اسلامی، معادل این اصطلاح، «علم فقه» است.

ب) حقوق
این واژه در عربی، دو کاربرد دارد: گاه با صیغه جمع، اما با مفهوم اسم جمعی - نه جمع در برابر مفرد - به کار می رود که طبق این کاربرد، واژه حقوق، معادل معنای اول، دوم و چهارم از مفاهیم و کاربردهای قانون است. به مجموعه مقررات حاکم بریک جامعه، «حقوق» می گویند و به قاعده قانونی، «قاعده حقوقی» گفته می شود و به علم قانون، «علم حقوق» می گویند و از دانشکده های قانون و شریعت، به «دانشکده های حقوق و شریعت» تعبیر می کنند و به مجله تخصصی در حوزه قانون،«مجله حقوق» به این معنا می گویند و به شخص قانون دان، «حقوقی» یا «فقیه قانون» یا«عالم قانونی» می گویند؛ با کاربردهای گوناگون. گاهی حقوق نیز به معنای جمع «حق»- نه به مفهوم اسم جمعی - به کار می رود که دراین صورت، معنای آن با معنای کلمه قانون، تفاوت دارد.
«حق» یعنی صلاحیت یا اقتدار یا امتیازی که قانون، آن را به شخص حقیقی یا حقوقی می دهد. معادل آن در زبان انگلیسی و فرانسوی، دو واژه («Right» و(Droit sub jectif)ا (7) است. واژه «حق» در همه زبانها به صورت جمع هم به کار می رود؛ مثلا در زبان انگلیسی، گفته می شود («Human rights» و در زبان فرانسوی «Droits de l’homm») که به معنای حقوق بشر است.
تعابیری مانند «حق مالکیت»، «حق شفعه» ،«حق حضانت»، حق خیار» و... از همین باب است.
حق در فقه اسلامی به همین معنا به کار می رود و دارای سه رکن است: صاحب حق،کسی که حق به عهده اوست و متعلق حق. مقابل حق در فقه، «حکم» و «ملکیت»است که شرح این سه اصطلاح ان شاء الله در بحث نظریه حق خواهد آمد.
وقتی ما از نظام حقوقی در اسلام بحث می کنیم، طبعا بحث ما تطبیقی است و کوشش می کنیم تا بحث از پدیده قانون را جداگانه و با شرح و تحلیل ضوابط کلی قوانین جمهوری اسلامی ایران که همان قانون شریعت است، مطرح کنیم تا یک الگوی عملی در راستای بحث نظری باشد.
ماهیت قاعده حقوقی و حقیقت مسئله شرعی با ساختار حقوقی آن
از مقدمه بحث، روشن شد که معادل اصطلاح «قاعده حقوقی» که در تعابیر حقوقدانان به کار می رود، در عبارات فقها و شریعت اسلامی، «حکم شرعی» یا «مسئله شرعی» است و از نظر ماهیت، فرقی بیان این دو نیست؛ اگر چه در مبادی، منابع، اهداف، سمت گیری و چارچوب این دو، اختلاف، سایه افکنده است. به همین سبب است که تطبیق در این زوایا و جهات، برای حقوقدان و فقیه، به طور یکسان، سودمند است.
حقوقدان از دل این بررسی و تامل، به رهیافتها و افقهایی گسترده دست می یابد که درکار قانونگذاری برای تنظیم شئون زندگی، تحقق امنیت، صلح، رفاه، عدالت وسعادت، به آن افقها نیازمند است و فقیه نیز با این بررسی و نگاه تطبیقی، به آخرین دستاوردهایی که عقل بشری در حوزه های دانش حقوق به آنها رسیده است، احاطه می یابد و با پرسشهای انسانی که هنوز در اداره زندگی معاصر، بدون پاسخ مانده است، آشنا می شود تا با استفاده از میراث وحی و نبوت، به این پرسشهای بدون جواب، پاسخهای کافی و سودمند دهد و از سوی دیگر، بین آنچه اصالت و نوگرایی نامیده می شود، در یکی از حوزه های اساسی دانش و معرفت؛ یعنی «حقوق وشریعت»، پیوند ایجاد کند.
به هر حال، اگر با ماهیت قاعده حقوقی آشنا شویم، دستیابی ما به حقیقت مسئله شرعی نیز با ساختار حقوقی آن، امکان پذیر می شود؛ زیرا هر دو، ماهیت واحدی دارد. دراین فصل، درپی آنیم تا بررسی این موضوع را با بیان ویژگیهای قاعده حقوقی، به ترتیب در چهار مبحث زیرانجام دهیم.
1. قاعده حقوقی، حکمی برای تنظیم رفتار اجتماعی
2. قاعده حقوقی، حکم الزام آور اجتماعی.
3. قاعده حقوقی، همراه با جزا.
4. قاعده حقوقی، کلی و رها از قید .

1. قاعده حقوقی، حکمی برای تنظیم رفتار اجتماعی
الف) مراد از این ویژگی
مراد از این ویژگی در قاعده حقوقی، قاعده رفتار انسان در جامعه است؛ قاعده ای که این رفتار را ارزش گذاری می کند و این ارزش گذاری، با صدور احکام ارزشی،مطابق یک تصور معین و بیان رفتار، به گونه ای بایسته و شایسته صورت می گیرد. به همین دلیل، مفاهیم حقوقی، مفاهیمی تکلیفی است، نه وصفی؛ مانند مفاهیم جامعه شناسی؛ پس حقوق در تنظیم رفتار اجتماعی انسان، با صدور حکم و باقضاوت در تصرفات مشروع و غیر مشروع، او را به سمت رفتار مطلوب و شایسته سوق می دهد.

ب) تفاوت قاعده حقوقی و قواعد علوم تجربی و وصفی
با این بیان، قاعده حقوقی از قواعد علوم تجربی؛ مانند علوم طبیعی فیزیک و شیمی، یاعلوم انسانی وصفی؛ مانند اقتصاد و جامعه شناسی، متمایز می گردد؛ یعنی دراین علوم،قاعده علمی فقط به بیان و ثبت واقعه در حوزه شمول هریک از این علوم بسند می کندو واقع بینانه از آن واقعه مورد نظر، گزارش و حکایت می کند، اما قاعده حقوقی، فراتراز حکایت واقعه، انسان عاقل و دارای شعور را به سمت الزام با رفتاری که شایسته اوست، می کشاند.
بنابراین، قاعده جوش آمدن آب در صد درجه حرارت که در علوم طبیعی معروف است، به بیان یک امر واقعی معین، که ضرورت جوش آمدن آب در این شرایط باشد، اکتفا می کند و قاعده عرضه و تقاضا در خرید کالا و کار که درعلم اقتصاد معروف است، تنها به بیان رخداد تاثیر پذیری نرخها و دستمزدها در حجم عرضه و تقاضا دربازار می پردازد، نه بیشتر از آن، در حالی که مثلا قاعده حقوقی مربوط به میراث، فقط به بیان واقع، که رفتار انسان در تقسیم ترکه میت باشد، نمی پردازد، بلکه آنچه را براین انسان لازم است؛ اعم از چگونگی ونحوه رفتار تبیین می کند و نیز قاعده وجوب وفا وتعهد به قراردادها، تنها حکایت از واقع نمی کند، که التزام طرفین قراردادها به مفاد ومضمون قراردادشان، همیشه و در همه حالات باشد، بلکه در صدد وضع قاعده لازم الاتباع برای رفتار انسان دراین زمینه است.
ج) وصف تکلیفی قواعد حقوقی
برخی از حقوقدانان معتقدند که قواعد حقوق، احکام تکلیفی نیست، بلکه فقط احکامی فرضی است؛ مثلا قاعده حکم اعدام به عنوان کیفر قتل، مردم را مکلف نمی سازد تا از قتل، خودداری کنند، بلکه فقط به بیان این مطلب اکتفا می کند که عمل قتل، اعدام قاتل را در پی دارد و هر فردی را در خودداری از قتل و پرهیز از اعدام، از یک سو، و اقدام به قتل و تن دادن به کیفر اعدام، از سوی دیگر، آزاد می گذارد.
اما دیدگاه رایج و حاکم در بررسیهای حقوقی، براین استوار است که حقوق و قانون،از مخاطبان خود می خواهد تا برای همیشه، رفتارشان را مطابق اسلوب و شیوه رفتاری که آن را قاعده حقوقی وضع کرده است، تنظیم کنند و جزا به منزله عقابی است که بر فرد متخلف از قانون، تحمیل می شود تا از یک سو کیفر برای فرد مجرم واز سوی دیگر، پیشگیری برای دیگران باشد.
چنین نیست که مخاطبان خود را در بین دوراهی عمل به قانون و رفتار خلاف قانون، مخیر و آزاد بگذارد. مثلا در کیفر اعدام فرد قاتل، حکم اعدام، از یک طرف ابزاری است برای زجر و عذاب کسی که با ارتکاب قتل، عمل خلاف قانون انجام داده است و از طرف دیگر، ممانعت دیگران است از ارتکاب این عمل خلاف قانون؛ پس همه کسانی که مخاطب قانون هستند، مکلف به خودداری از عمل قتلند.
همین دیدگاه است که امکان استفاده از زور را برای منع افراد قانون شکن از استمراردر مخالفت قانون، توجیه می کند. در غیر این صورت، این افراد باید آزاد گذاشته شوند تا همچنان به قانون شکنی خود ادامه دهند؛ اگر چه این جرم، سنگین هم باشدو فقط به تحمیل و اجرای کیفر بر شخص متخلف اکتفا شود.

د) جایگاه حوزه مباحات و قلمرو آزاد در رفتار اجتماعی در حقوق
این پرسش مطرح است که آیا حوزه مباحات و منطقه آزاد در رفتار اجتماعی، ازقواعد حقوقی و حکم رفتار اجتماعی به شمار می آید؟ در نگاه نخست، بین تکلیفی بودن قاعده حقوقی و مباحاتی که افراد در قلمرو آن آزاد هستند، تناقض به نظرمی رسد؛ امری که بیشتر حقوقدانان به آن معتقدند. اما برخی از حقوقدانان، احکام حقوق را شامل رفتار مباح نیز می دانند و رفتار انسان را با همه گونه ها و نمودهایش،موضوع احکام حقوق قرار می دهند؛ چه این رفتار، مشروع یا غیر مشروع و یا مباح باشد؛ زیرا اباحه، خود قانون دیگری برای رفتار انسان است. فقهای شریعت اسلامی نیز همین نظریه را قبول دارند و احکام تکلیفی را به واجب، حرام، مستحب، مکروه ومباح تقسیم کرده اند؛ بنابر این، مستحبات، مکروهات و مباحات نیز از احکام رفتاراجتماعی است.
برای توضیح بیشتر مطلب باید بگوییم که قاعده حقوقی به سه شیوه، رفتار اجتماعی انسان را منظم و ضابطه مند می سازد:
1. فشار اجتماعی: که در مجموعه ای از دستورالعملهای الزامی، نمود پیدا می کند و باارائه رهنمود و وادار کردن اشخاص برای ایجاد نقشی که از آنها خواسته شده است،صورت می گیرد؛ مانند اعطای پاداش برای دانشجویان ممتاز.
نمود دیگر این فشار اجتماعی، دستورالعملها و فرمانهای سلبی است که با ممانعت اشخاص از مخالفت با تکلیف و نقشی که باید ایفا کنند، صورت می گیرد؛ مانند مداخله پلیس راهنمایی و رانندگی در نحوه رفتار رانندگانی که در خیابان یک طرفه، به سمت خلاف مسیر خود حرکت می کنند و یا با کیفر؛ مانند صدور حکم اعدام برای قاتل.
2. تخییر اجتماعی: تخییر اجتماعی در مجموعه ای از رفتارهای آزاد که در برابر انسان قراردارد، نمود می یابد و قلمرو آزاد یا منطقه عدم اهتمام اجتماعی به شمار می آید ودر این حوزه نقشهای اجتماعی آزاد وجود دارد که شخص می تواند آنها را انجام دهد یا ترک کند؛ زیرا انجام و ترک این کارها در برابر قانونگذار، یکسان است؛ مثلا مرد بالغ در جامعه اسلامی اساسا آزاد است در این که ازدواج کند یا نکند، اما اگر ازدواج کرد، پرداخت نفقه همسر بر وی واجب است.
3. وصف اجتماعی: در مجوعه ای از توصیف های منسوب به احوال اجتماعی، نمودمی یابد که مربوط به احوال اشخاص یا اشیا باشد؛ مانند وصف شخصی به مجردبودن یا دارای همسر بودن ووصف مال به اینکه از اموال عمومی است یا خصوصی.
بنابراین، حوزه مباحات حقوقی، یکی از گونه های حکم رفتار اجتماعی است که قانون، آن را در وضعیت های خاصی در نظر می گیرد.

2. قاعده حقوقی، حکم الزام آور اجتماعی
احکام رفتار اجتماعی، وقتی حقوقی می شود که انسان را به شیوه الزام خارجی یااجتماعی، مخاطب قرار دهد، نه به شیوه الزام درونی و وجدانی یا نصحیت گونه؛ مثلا مراد از الزام خارجی یا اجتماعی، ضابطه مند بودن کامل انسان در جمیع شئون رفتاراجتماعی به سه شیوه فشار، تخییر و وصف اجتماعی است که بیان شد.
این کار با صدور احکام و مقرراتی است که حوزه رفتار انسان را با امر یا نهی، محدودمی سازد، ولی باید توجه کرد که الزام، غیر از کیفر برای فرد متخلف است و باید بین این دو، فرق نهاد. یک پرسش این است که آیا علم مخاطب به قانون، شرط الزام او به قانون است؟ این جهات از بحث، ایجاب می کند که در باره این ویژگی قاعده حقوقی،در سه محور بحث شود:

الف) ماهیت «الزام در قاعده حقوقی»
مراد از «الزام» در قاعده حقوقی، حتمی بودن، ضرورت عمل به آن و لزوم اطاعت ازآن است و اینکه انسان ناگزیر است روابط فردی و اجتماعی خود را بر اساس آن سامان دهد. این التزام باید باشد؛ چه به حکم عقل و فطرت برخاسته از قناعت وجدانی باشد و چه به دلیل ترس از کیفری باشد که مخالفت قانون، آن را در پی دارد و یا به هر دلیل دیگر.
الزام در قاعده حقوقی، یک عنصر ذاتی نهفته در درون آن است و ربطی به عناصرخارج از ذات آن ندارد. مجازات و کیفر، بیرون از ذات قاعده و غیر از الزام است. ضمانت اجرای قاعده که ریشه در الزامی بودن آن دارد، ممکن است از روی اختیار ومبتنی بر قناعت ناشی از اراده آزاد نسبت به ضرورت این قاعده باشد، یا ممکن است از سر اجبار و با تهدید فرد متخلف به کیفر باشد؛ بنابراین، زبان حقوق، زبان نصیحت و خواهش نیست که اشخاص اگر خواستند، تبعیت کنند و اگر نخواستند، بی توجه باشند.
بدین لحاظ است که خطاب قانونی، همیشگی و ابدی است و به صورت فرمانها ودستورهای قدرت حاکم است. پس «امر» که طلب مقام مافوق از مقام پایین است، لازم الاجرا، و اطاعت از آن، واجب است، اما «التماس» طلب شخص از فرد همانند وهمسان خود است.
در نتیجه، خطاب قانونی، خطاب آمرانه است، نه خطاب ملتمسانه و از روی خواهش، و این حقیقت الزام در قاعده حقوقی است.

الزام در قاعده حقوقی، دو گونه است:
1. هرگاه الزام به صورت دائمی و مطلق باشد، به گونه ای که در هیچ شرایطی، کنارنهادن حکم قاعده حقوقی، ممکن یا جایز نباشد و اشخاص، حق نداشته باشند برخلاف آن توافق کنند، در چنین حالتی قاعده حقوقی، قاعده آمره (Rule Imperative) است.
2. هرگاه الزام و دستور حقوقی دریک قاعده به گونه ای باشد که اشخاص، این حق راداشته باشند که برخلاف آن، توافق کنند و اگر به تطبیق آن اقدام کنند، الزامی شود، دراین صورت، قاعده حقوقی را قاعده مکمله یا مفسره و یا مقرره (Suppletive Rule) می گویند.
در قانون آمره، اگر مردم برخلاف آن، بین خود توافق و قراردادی منعقد کنند، قانونگذار، چنین اجازه ای به آنها نمی دهد؛ مانند قواعد تحریم قتل، تحریم ازدواج بادسته ای از زنان یا قواعد وضع عوارض و مالیات یا قواعد تحریم ربا در معاملات.
اما در قواعد، مکمله، قانونگذار برای افراد، این امکان و اجازه را داده است که برخلاف آنچه قانون مقرر داشته است، توافق کنند؛ مانند قانون پرداخت بها، هنگام تسلیم کالای فروخته شده یا قاعده ای که طبق آن، موجر، ترمیمات ضروری را در عین مورد اجاره به عهده می گیرد.
به قواعد دسته دوم، مفسره می گویند؛ به اعتبار اینکه اگر اشخاص در برابر آن سکوت کنند و حکم مخالفت با آن را صریحا در قرارداد بیان نکنند، این سکوت، قرارداد را تفسیر می کند که نیت طرفین قرارداد بر اجرای این قواعد بوده است.
به این قواعد قواعد مکمله نیز می گویند؛ به اعتبار اینکه این قواعد برای تنظیم روابط افراد وضع می شود و برای شرایطی است که افراد در قراردادها و توافقاتشان از آن قواعد، غفلت ورزیده اند و بدین وسیله، مکمل این قراردادها می گردد.
همچنین قواعد مقرره نامیده می شوند؛ بر این اساس که طرفین قرارداد در مواردی که متعرض برخی از احکام نشوند، این قرینه می شود بر اینکه دو طرف، قرارشان براجرای قواعدی بوده است که قانونگذار آنها را وضع کرده است تا طرفین قراردادهابا اختیار و اراده آزاد خود از آن قواعد کمک بگیرند.
در زبان شریعت، قواعد آمره، «حکم» نامیده می شود و در برابر آن، به قواعد مکمله، «حق» می گویند؛ مانند «حق خیار» یا «حق حضانت».

معیار تشخیص قوانین آمره و مکمله
1. معیار لفظی و ساختاری: این معیار به مفهوم آشنایی با این دو نوع قاعده از طریق لفظ و ساختار ماده قانونی است. بدین ترتیب که گاه قاعده حقوقی مجازات را برای فرد متخلف در نظر می گیرد؛ چنان که وضع در قواعد قانون مجازات، چنین است وگاه به بطلان هر قراردادی تصریح می کند که بر خلاف قاعده قانونی تنظیم شده باشد.در چنین وضعیتهایی، قاعده، آمره است.
اما گاه قانون، متضمن این است که اگر توافق بر خلاف آن صورت گیرد، تطبیق نخواهدشد، که دراین صورت، قاعده، مکمله است.
2. معیار موضوعی یا معیار نظام کلی و آداب: نظام کلی (Public Order) یعنی مجموعه بنیادهایی که اساس و کیان مادی جامعه برآنها استوار است؛ به طوری که اگرتخلف از این قواعد صورت گیرد، بر پایی اساس و کیان جامعه و استمرار آن، قابل تصور نیست. این نظام کلی، شامل چند دسته از اساسات تکون و قوام جامعه می شودکه عبارت است از: بنیادهای سیاسی که نظام حکومت، صلاحیتها و اختیارات آن راتحدید می کند و نظام اقتصادی جامعه؛ اعم از سرمایه داری، سوسیالیستی یا اسلامی، و بنیادهای اجتماعی؛ مانند نظام خانواده و نظام کار.
براساس همین معیار است که قواعد حقوق عمومی؛ مانند: قانون اساسی، اداری، کارو جزا، بیشتر قواعد آمره است و برعکس، قواعد حقوق خصوصی، غالبا قواعد مکمله است؛ به استثنای مواردی که مربوط به نظام حقوق خانواده و مانند آن است.
آداب کلی (Public Manners) یعنی مجموعه ای از قواعد اساسی اخلاق که بنیان و کیان معنوی جامعه بستگی به این قواعد دارد و تخلف از آنها سر از انحلال معنوی جامعه در می آورد؛ مانند قواعدی که مربوط به منع قمار یا فحشا یا روابط نامشروع جنسی است که قانونگذار، اساسا اینها را برای تنظیم حقوق در کشور درنظر می گیرد.

ب) الزام و کیفر بر مخالفت قاعده حقوقی
اول: فرق الزام و کیفر
اعتقاد به وجود قوانینی که در آنها کیفر مادی معینی در نظر گرفته نشده است؛ مانند آنچه در قواعد مکمله می بینیم، مستلزم این است که بین الزام و کیفر در قواعد حقوقی، فرق نهاده شود و این، همان امری است که در پژوهشهای جدید حقوقی به آن رسیده اند و می گویند: جزا که امری مادی است، خارج از حقیقت قاعده حقوقی است؛ بلکه مرتبط و منسوب به آن است.

دوم: رابطه جزا با تکلیف
حقیقت این است که کیفر، ذات قاعده تکلیفی نیست که در تکوین آن نقش داشته باشد؛ چنان که در حقوق وضعی و کلاسیک، تصور برآن است، بلکه کیفر، اثری است که بر مخالفت قاعده حقوقی بار می شود و دخالتی در تکوین آن ندارد. فقه اسلام بین کیفر و تکلیف، فرق نهاده است و چنین اعتبار کرده است که مخالفت با قاعده حقوقی، کیفر خاص دنیوی یا اخروی در پی دارد؛ اگر چه کیفر، فی نفسه حکمی مستقل و جدا از قاعده حقوقی است. در نتیجه، مخالفت با حکم اول، تحقق حکم دوم را به دنبال دارد؛ همانند حلقه های به هم پیوسته و شبکه مانند از احکام که یکی بادیگری پیوند دارد.

سوم: ناکافی بودن کیفر قانونی در ضمانت اجرای احکام حقوقی
تصور بر این است که کیفر قانونی، با توجه به اثر فوری آن ، ضامن اجرای اطاعت ازاحکام الزامی حقوق است، اما حقیقتی را که دانشمندان جامعه شناسی حقوق به آن رسیده اند، کاملا جدا از این تصور است. طبق این نظریه، کیفر نمی تواند اطاعت الزامی از قواعد حقوق را به عهده گیرد؛ زیرا اجرای چنین مجازات و کیفری، به هرحال بستگی به بشری دارد که تواناییهای محدود و قاصر نسبت به کشف جرایم دارد وهوسها و تمایلات انسانها در بسیاری از جاها مانع از این می شود که مواردی از مخالفتهاو جرایم کشف شده را آشکار سازند و یا کیفر متناسب با این جرایم را اعمال کنند.
طبع مردم چنین است که عادتا مطابق تمایلات و مصالح فردی خود حرکت می کنند وتلاش می کنند خود را از قانون و کیفر قانونی درامان دارند؛ مثلا پدیده فرار از مالیات یاپدیده بازار سیاه، به رغم قوانین مالیات یا قوانین نرخ اجباری که مجازاتهای شدیدی دارد، امری رایج و شایع است و بر همین اساس است که جامعه شناسان، قانون راچیزی بیش از یک ابزار فشار اجتماعی در کنار سایر عوامل و ابزارها (مانند دین،اخلاق و تعلیم و تربیت) نمی بینند و معتقدند این ابزارهای فشار اجتماعی، هرگاه درکنار ابزار قانون قرار گیرد، قانون به مراتب، از نظر کار آمدی، اهمیت بیشتری می یابد.
حقوق، تنها بر کیفر مادی و دنیوی تکیه دارد و آن را به تنهایی، وسیله ای برای ضمانت اجرای اوامر و نواهی خود قرار می دهد. از اینجاست که برتری شرایعی که دارای ریشه دینی است، ظاهر می گردد. در این شرایع، کیفر دنیوی، صرفا کیفری است نسبی که در کنار کیفر اخروی قرار می گیرد و انسان معتقد به دین، با رغبت، اختیار وآزادی، به اطاعت از احکامی که این دین و عقیده، آن را واجب می داند، روی می آورد و این رویکرد آزادانه، یا به دلیل ترس از عقاب است و یا به دلیل آرزوی رسیدن به پاداش و ثواب اخروی است. چه بسا مجرد ایمان به خدا و به این که خداوند، واضع این احکام برای مصلحت بشر است، انسان را وادار به اطاعت از احکام سازد؛ بدون اینکه در اندیشه عقاب یا ثواب باشد؛ اگر چه مصلحت این حکم که خداوند در نظرگرفته است، از نظر وی پنهان باشد.

ج) الزام و علم به قاعده حقوقی
قاعده حقوقی در باره کسانی اجرا می شود که مخاطبان قاعده اند و الزامی بودن آن، افراد ناآگاه به قاعده را نیز بر می گیرد و بر آنها هم جاری می شود. جهل افراد به قانون، نمی تواند برای آنها عذر مقبول باشد و عملکرد خلاف آنها را توجیه کند. این اصل، معروف است به «عدم جواز اعتذار به جهالت قانون» و براساس آن، راه برای گریز ازاحکام حقوقی وجود ندارد.
پس از آنکه قانون در روزنامه رسمی منتشر شد، عمل به آن برهمگان واجب می شود. البته مدت کوتاهی در نظر گرفته می شود تا به دست مردم برسد و پس ازآن، قانون، نافذ و لازم الاجرا می گردد و بر همه تطبیق می شود؛ چه بدان عالم باشند یا جاهل. پس از انتشار قانون و گذشتن زمان مقرر، هیچ کس نمی تواند به جهلش نسبت به قانون استناد کند؛ زیرا نشر قانون، قرینه علم و آگاهی مردم به حساب می آید.
برای تبیین و تفسیر این اصل، در اینجا مطالبی بیان می گردد:

اول: توجیهات حقوقی قاعده «عدم جواز اعتذار به جهالت قانون»
در حقیقت آنچه، این قاعده را توجیه می کند احترام به دو اصل «عمومی بودن قاعده حقوقی» و «مساوات بین مخاطبان» دراین قاعده است؛ زیرا طبق اصل دوم، اگر این اعتذار برای برخی اجازه داده شود، به معنای ایجاد اخلال در اصل مساوات است؛ زیرا اولا، تبعیض در اجرای قانون پدید می آید و ثانیا، راه حیله در برابر اشخاص برای فرار از حکم قانون، گشوده می شود و ثالثا، فضای بی اعتمادی در جامعه به وجود می آید.
دوم: موارد استثنا از قاعده «عدم جواز اعتذار به جهالت قانون»

1. اشتباه در قانون [خلاف غیر عمدی و بدون سوء نیت]:
در مواردی که هدف قانون، حمایت از اشخاصی باشد که به طور ناخواسته اشتباهاتی را در کارهای اداری خود مرتکب شده باشند یا هدف، حمایت از مصالح کسانی باشدکه از سر حسن نیت، اعمال نا مشروع را انجام داده اند، اعتذار به جهل در فهم قانون، پذیرفته است؛ زیرا در این موارد، اگر از اشتباه در قانون اغماض نشود، هدف تشریع، مختل می گردد؛ برای مثال دو نمونه را یاد آور می شویم:

الف) اگر وصی، وصیتی را اجرا کند و در حین عمل به وصیت نداند که وصیت دراضافه بر ثلث اموال، نافذ نیست، اینجا سخن او پذیرفته می شود و اموال اضافه بر ثلث،بعد از آنکه جهل او به قانون احراز شود، به ورثه برمی گردد.

ب) در نکاح به شبهه که شخص نسبت به جایز نبودن ازدواج غیر شرعی، جاهل است، آثار نکاح صحیح بار می گردد؛ مانند الحاق فرزند به شوهر، حق کامل او درارث و آثار دیگر.
در واقع، هدف از تمسک به اشتباه در قانون، کنار نهادن حکم قانون نیست، بلکه هدف، تطبیق حکم قانون به صورت صحیح است. پس اشتباه در قانون، از عیوب اراده است، و به شخصی که دراین اشتباه واقع شود، اجازه داده می شود تا ابطال عقدرا درخواست کند.

2. قوه قاهره [حادثه غیر منتظره و اجتناب ناپذیر (Force Majeure)]:
از موارد استثنا قاعده عدم جواز اعتذار به جهل قانون، حالت قوه قاهره و شرایط پیش بینی نشده است که نتیجه آن، جهل مردم به قانون در وضعیت غیر مترقبه واجتناب ناپذیر است؛ مانند اینکه قسمتی از سرزمین مربوط به یک دولت، به خاطرمحاصره دشمن یا به دلیل آشوبها و هرج و مرجهای اجتماعی، از آن دولت جدا گرددو در نتیجه، روزنامه رسمی در دسترس مردم این منطقه قرار نگیرد. در چنین حالتی ،اجرای قاعده مذکور بر این منطقه به رغم شرایط اجتماعی موجود در آن، اخلال به اصل عدالت است و در سیستم قضایی فرانسه و قوانین برگرفته از آن، به این استثناعمل شده است.

3. ابهام در فهم قانون:
گاه ابهام در یک ماده قانونی، باعث پی نبردن به مراد قانونگذار می شود؛ مانند ماده ای که در اثر ابهام آن، دادگاه تجدید نظر و دادگاه تمییز، دوبرداشت از آن دارند. در چنین موردی، اگر یک فرد عادی به دلیل این که قانون رادقیق و مطابق ضابطه حقوقی نفهمیده است، مورد مؤاخذه قرار گیرد، خلاف عدالت وانصاف عمل شده است.

سوم: جهل به قانون در شریعت اسلامی
در شریعت اسلامی برای اینکه شخص، مخاطب یک قاعده قانونی باشد، شرایطی عام وجود دارد که به آنها شروط عامه تکلیف می گویند و عبارت است از: بلوغ، قدرت و عقل. با توجه به این شرایط، صبی و کودک، مجنون و عاجز از انجام تکلیف، قطعا مخاطب قاعده حقوقی و قانونی نیستند و در باره این گروه از مردم، قاعده قانونی الزامی نیست.
اما در باره علم به تکلیف، در میان مذاهب اسلامی، اختلاف است.
اشاعره آن را از شرایط عامه تکلیف می دانند و از نظر آنها احکام شرعی، به عالمان به احکام اختصاص دارد، اما شیعه امامیه علم را از شرایط عامه تکلیف نمی دانند، بلکه تکالیف واقعیه و به عبارت دیگر، خطابهای قانونی، به طور یکسان بین عالم و جاهل، مشترک است. البته علم، شرط استحقاق عقاب و کیفر بر مخالفت قاعده حقوقی است و جاهل مقصر به منزله عالم به حکم است و عذرش پذیرفته نیست، اما جاهل قاصر به دلیل مخالفت او با حکم قانون، مستحق کیفر نیست؛ زیرا خطاب قانونی لازم الاطاعه، در حق او قطعی و منجز نشده است.

3. قاعده حقوقی، همراه با جزا
در مبحث دوم گفتیم که جزای قانونی، امری بیرون از جوهر و ذات قاعده حقوقی است، ولی در عین حال، امروزه از مهم ترین راههای ضمانت احترام و اجرای قانون است که قدرت حاکم یا همان دولت، با عقاب یا دادن پاداش، آن را در جامعه اجرامی کند. با توجه به اهمیت بحث جزا، شایسته است که افزون بر آنچه از بحث دراین باره گذشت، بحث ویژه ای را در باره آن طرح کنیم و به بررسی دو موضوع مهم دراین بحث بپردازیم:

تعریف جزا و ویژگیهای آن
الف) تعریف جزا در دانش حقوق کلاسیک:
حقوقدانان معمولا از کاربرد کلمه «جزا»اثر مترتب بر مخالفت قاعده حقوقی را که قدرت عمومی یا همان دولت، آن را اعمال می کند، اراده می کنند. براساس این تفسیر، جزا دارای ویژگیهای زیر است:
1. دنیوی است؛ یعنی در دنیا اجرا می شود نه در آخرت.
2. پدیده ای است مادی، خارجی و ملموس، نه معنوی که بر جسم یا مال یا شخصیت فرد مجرم وارد می گردد. این همان عنصری است که مجازات به این معنا را از انواع مجازاتهای دیگر که به صورت توبیخ درونی یا سرزنش جامعه در برابر ناهنجاریهای اخلاقی و اجتماعی ظاهر می شود، متمایز می سازد.
3. توسط قدرت حاکم، وضع و تدوین شده، از حیث طبیعت، نوع و اندازه، تحدیدمی گردد؛ بر عکس جزا در قواعد اخلاق و سنت.

ب) نگاه جامع به جزا و ویژگیهای آن، با توجه به دانش جامعه شناسی و شریعت اسلامی:
اگر به مسئله جزا نگاهی جامع و فراگیر داشته باشیم، گونه های مختلف نظم اجتماعی و بخصوص فشارهای اجتماعی را در بر می گیرد. بر اساس این نگاه جامع، جزا یک واکنش قانونی است که قدرت حاکم، آن را در برابر کنشهای اجتماعی انجام می دهد. با این نگاه می توانیم در تعریف جزا بگوییم: «اثری است که مترتب بر موافقت یا مخالفت قاعده قانونی و حقوقی می شود و دولت، واسطه وقوع آن است». پس موافقت قاعده حقوقی و رفتار بر طبق آن، برای شخص، پاداش قانونی در پی دارد و این پاداش، او را به سمت رفتار سالم و رضایتمندانه می کشاند؛ چنانکه درعرصه های تولید و صدور کالا، عفو از برخی مالیاتها برای کسانی که به طور منظم ومرتب مالیات را پرداخت کنند و نظایر آن در عرصه های دیگر، وضعیت چنین است.
با توجه به این نکته است که شریعت اسلامی در تعبیر از جزا، بر دو اصطلاح «ثواب» و «عقاب» تاکید دارد. این دو تعبیر، جزا را به هر دو گونه ایجابی و سلبی اش بازتاب می دهد. جزا براساس این تفسیر، دارای ویژگیهای زیر است:
1. دنیوی و اخروی است: با توجه به این ویژگی، کسی که در دنیا در برابر قانون،فریبکاری کند و قانون را زیر پا نهد، در آخرت، قانون به سراغ او می آید و اجرای قانون هم در آخرت و در دادگاه الهی، به شیوه ای است که همان کسی که شاهد رفتارخلاف قانون بوده است، حاکم و داور است: «فمن یعمل مثقال ذرة خیرا یره و من یعمل مثقال ذرة شرا یره».(8)
2. مادی و معنوی است: مادی بدین معنا که برجسم یا شخص و یا مال فرد واردمی شود و معنوی نیز بدین معنا که بر کیان، هویت و شخصیت کامل انسانی او وارد می شود و با آثاری فردی و اجتماعی که در حال و آینده شخص به جای می گذارد، دائما او را در حال کنش و واکنش متقابل با خطاب قانونی قرار می دهد.
3. نظم و انسجام الهی مبتنی بر وحی دارد و با قدرت شرعی حاکم و حکومت دینی،ابلاغ و اجرا می شود. پس قانون، امری ثابت است و جزا نیز به لحاظ طبیعت، نوع واندازه، محدود است.
جزا با این نگاه جامع و این ویژگیها، می تواند کمبود و رخنه ای را که در حقوق جزای کلاسیک، از نظر ضمانت اجرای لازم دیده می شود، جبران کند.

انواع جزا
به اعتبار نوع مخالفت قاعده حقوقی، می توان جزا را به چهار نوع اساسی زیر تقسیم کرد:
اول: جزای جنایی: یعنی اثری که بر مخالفت قانون جنایی بار می شود و در انواع مختلف کیفر نمود می یابد. گاه این کیفر، بر جسم وارد می شود؛ مانند کیفر قتل یابریدن یکی از اعضای بدن، و گاه آزادی فرد را محدود می کند؛ مانند زندان، و گاه برمال او وارد می شود؛ مانند مصادره و دریافت غرامت.
دوم: جزای مدنی: یعنی اثری که بر مخالفت قواعد قراردادهای مدنی یا تعدی به حق کسی و یا انکار حق دیگری بار می شود و به سه صورت: مستقیم، غیر مستقیم وبطلان، نمود دارد:
الف) کیفر مستقیم یا واگذار کردن عین مال: یعنی لغو همه آثار مخالفت؛ مانند اجبارمستاجر بر واگذار کردن عین مورد اجاره، پس از پایان مدت اجاره یا مانند حکم به تسلیم طفل به کسی که شرعا حق حضانت و نگهداری او را دارد و یا اجبار فروشنده بر تسلیم کالای فروخته شده، در صورتی که قیمت آن را دریافت کرده باشد.
ب) کیفر غیر مستقیم یا پرداخت غرامت: اصل بر این است که جزا باید مستقیم باشد؛یعنی با وادار کردن فرد بر اجرای آنچه به آن ملتزم شده است، اما جزای مدنی، گاه به صورت تعویض و پرداخت غرامت توسط شخصی است که مرتکب خلاف قانون شده است؛ مانند کسی که با کار خلاف قانون خود، به دیگری ضرر می رساند؛ مثلاکسی که اتومبیل شخص دیگری را غصب کند و در دست او تلف شود، باید به جای عین مال، قیمت یا مثل آن را پرداخت کند.
ج) بطلان: یعنی کیفر خاصی که بر تصرفات قانونی فاقد یکی از شرایط جواز تصرف بار می شود؛ مانند اینکه تصرف قانونی فرد، موجب به هم زدن نظم عمومی گردد یاغیر مشروع باشد یا از سر اکراه و بدون رضایت واقع شود.
سوم: جزای اداری: یعنی اثری که بر مخالفت یکی از قواعد حقوق اداری بار می شود، که متنوع و گوناگون است؛ مانند انفصال از خدمت، عزل موقت از کار، کاهش حقوق،تنزل رتبه، محرومیت از مزایا، هشدار و تذکر.
چهارم: جزای سیاسی: یعنی اثری که بر مخالفت قانون اساسی بار می شود، و دراین موارد، نمود دارد:
الف) اعمال مسئولیت و پاسخ گو بودن کابینه دولت در برابر قوه مقننه.
ب) انحلال قوه مقننه به وسیله دولت و رئیس قوه مجریه [در صورتی که مجلس وپارلمان به وظیفه قانونی خود عمل نکند].
ج) قوه قضائیه قانون صادر شده از قوه مقننه را که بر خلاف قانون اساسی وضع شده است، ملغی اعلام کند یا از اجرای آن جلوگیری کند [دربرخی کشورها نهادی به نام دادگاه قانون اساسی، این کار را انجام می دهد].
د) تقبیح و محکومیت مردمی یا حزبی، که در واکنش به یک عمل اجتماعی وسیاسی خلاف قانون اساسی ظاهر می شود.

4. قاعده حقوقی، کلی و رها از قید
تعریف
کلی بودن قاعده حقوقی یعنی این که اختصاص به فرد و حادثه ای معین ندارد، بلکه اشخاص و حوادث معین، هریک با صفات و ویژگیهای خاص، مخاطب و مورد نظردر قاعده حقوقی هستند و هر فرد یا واقعه ای که جامع ویژگیها و اوصاف لازم و موردنظر باشد، قاعده حقوقی مشمول او می گردد.
اما تجرید و رها بودن از قید در قاعده حقوقی، یعنی اینکه قاعده حقوقی در قالب وساختاری ارائه و تنظیم می شود که متعلق به شخص و واقعه معینی نباشد و براساس همین ویژگی است که کارکرد قاعده حقوقی با یک بار تنفیذ و تطبیق، به پایان نمی رسد، بلکه دارای کارکرد همیشگی است که هرجا شرایط و خصوصیات مورد نظر وجود داشته باشد، قاعده حقوقی تطبیق می گردد؛ مانند قانون سربازی که هرمرد، همین که به سن قانونی 18 سالگی برسد، خدمت نظام وظیفه بر او الزامی است.
با توجه به مطالب یاد شده، تصمیمهای اداری، احکام قضایی یا دستورها و فرمانهای شخصی صادر شده از سوی ریاست، از آنجا که اشخاص معین با خصوصیات ذاتی را مورد نظر قرار می دهد، قواعد حقوقی به حساب نمی آید؛ مانند دستوری که برای استخدام و تعیین یک کارمند اداره صادر می شود یا حکم به پرداخت غرامت که به فرد خاص و ناشی از عمل خاص تعلق می گیرد یا دستور منع تابعیت در باره شخصی معین.
نقش این احکام و دستورها با تحقق هدف خاص مورد نظر، پایان می یابد، اما قاعده حقوقی، بعد از تطبیق بر اشخاص یا حوادث، همچنان باقی می ماند تا بر اشخاص وحوادث دیگری نیز تطبیق گردد و نمی توانیم آن را منحصر کنیم. پس ویژگی عمومیت و تجرید در قاعده حقوقی، دو امر متلازم است که تجرید، به تکوین و پیدایش قاعده حقوقی و عمومیت، به اجرای آن مربوط می گردد.

مصادیق عمومیت و تجرید
الف) قواعد حقوقی مربوط به گروههای معینی مانند: بازرگانان، کشاورزان، مهندسان، پزشکان، کارگزاران و اصناف دیگر، تا زمانی از صفت عمومیت و تجرید برخورداراست که این افراد، از آن ویژگیهای صنفی برخوردار باشند.
ب) قاعده ای که حوزه اختیارات رئیس دولت یا صلاحیتهای رئیس کابینه دولت راتعیین و تحدید می کند، تا زمانی که شامل این شخص با این صفات وویژگیهاست، قاعده حقوقی است.
ج) اجرا نشدن قاعده حقوقی بر بعضی قلمروهای حاکمیت دولت، در عمومیت آن قاعده تاثیر ندارد؛ یعنی تا زمانی که مطابق شرایط قانونی باشد، با عمومیت آن منافات ندارد.
د) احکام و مقررات حکومت نظامی که در فاصله های زمانی معینی تطبیق می شود؛مانند احکام جنگ و شورشها، اگر چه مربوط به دوره زمانی خاص است، اما درعمومیت و تجرید قاعده حقوقی تاثیر ندارد؛ یعنی مقررات حکومت نظامی، اگر چه در دوره ای از زمان، مانع اجرای قواعد حقوقی می شود، اما این قواعد را از عمومیت وتجرید نمی اندازد.

سبب عمومیت و تجرید در قاعده حقوقی
دو ویژگی عمومیت و تجرید (کلی بودن و رها بودن از قید) ابزار قاعده حقوقی است برای برپایی و تحقق عدالت و مساوات در جامعه. بنابراین، پیروی کردن همه طبقات مردم و همه اشخاص در حوادث همانند - فارغ از خصوصیات فردی و ذاتی آنان -از احکام واحد، می تواند براساس دو اصل عدالت و مساوات، باعث ایجاد روابط اجتماعی بین افراد در سطح کلان گردد.

خاتمه
در پایان این بررسی در طی چهار مبحث و با استفاده از ویژگیهای موجود در قاعده حقوقی می توانیم به این تعریف از قاعده حقوقی برسیم: قاعده ای کلی و رها از قید والزام آور که رفتار اجتماعی انسان را سامان می دهد و همراه با جزاست که به دو شکل پاداش و کیفر برای کسی که به آن عمل یا با آن مخالفت کرده است، ظاهر می گردد وقدرت عمومی؛ یعنی دولت، آن را اجرا می کند.
معادل این معنی از قاعده حقوقی، در شریعت اسلامی «مسئله فقهی» یا «حکم شرعی» است و حکم شرعی آن گونه که شهید صدر آن را تعریف کرده، قانونی است که خداوند برای تنظیم و سامان دهی حیات انسان تشریع و صادرمی کند.
بنابراین، مسئله شرعی نیز همانند قاعده حقوقی، از همان ویژگیها - علاوه بر ویژگیهای خاص خود که وجوه برتری مسئله شرعی را نشان می دهد و بحث دیگری را می طلبد- برخوردار است. به این بیان که در تمام موارد، براساس اصل اشتراک در تکالیف،کلی و رها از قید است و همچنین الزام آور است و در این الزامیت، از حکم عقل به وجوب اطاعت خداوند و اوامر و نواهی او مدد می گیرد و رفتار فردی واجتماعی انسان را نظام مند می سازد و جزایی که ضامن اجرای این مسئله شرعی است، همان ثواب و عقاب دنیوی و اخروی است. این موضوع، بحث دیگری رامی گشاید که عبارت است از «وجوه» شباهت و اختلاف بین قواعد شریعت و قواعد حقوق» که ان شاء الله در یک بررسی دیگر به آن خواهیم پرداخت.
________________________________________
1- جاثیه، آیه 18 20.
2- لطف اللّه صافی، احکام الشریعة الثابتة لاتتغیر، ص 5، قم، چاپ دارالقرآن الکریم
3- اصل عبارت، چنین است: (ذس ژححژحذچزخ ژحذحژژش ژس حححذرذذزححرذ )
4- محمد جعفر جعفری لنگرودی، مقدمه علم حقوق، ص 3
11، انتشارات حقوق گنج دانش، 1362 ه. ش.
5- محمد تقی حکیم، الاصول العامة للفقه المقارن، ص 51.
6- «حقوق در قرآن » و «سیاست در قرآن » دو متن درسی در
مؤسسه آموزشی آپژوهشی امام خمینی است.
7- در برابر («ژخرزاح خژح حخ چ ر » × یعنی حقوق نوعی و این معنا
معادل قانون، به معنای نخست است که در انگلیسی به آن («...» می گویند.
8- زلزال، آیه 7 8.
...............................................
منبع : فصلنامه فقه اهل بیت فارسی، شماره 36 , کعبی، عباس